Ma è mai possibile che la trasformazione societaria sia elusiva?

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Ha suscitato viva perplessità la risposta dell’agenzia delle entrate n. 185 dell’11 giugno 2019 ad un quesito presentato da una società in nome collettivo che svolge attività commerciale nell’immobile di proprietà. La S.n.c., previa trasformazione in S.r.l., avrebbe conferito la propria azienda in una New.Co S.r.l. (mantenendo la conferente nella sua nuova veste di S.r.l. la proprietà dell’immobile) per poi cedere a terzi (non interessati all’immobile) da parte della ex S.n.c. il 70% delle quote della New.Co. conferitaria. I terzi avrebbero apportato notevoli sinergie operative.

La liquidità proveniente dalla cessione del predetto 70% della New.Co. sarebbe poi, almeno in parte, distribuita ai soci persone fisiche della trasformata S.r.l. (ex Società di persone).

Nel premettere che il quesito non verteva sul fatto che l’operazione potesse o meno essere ritenuta elusiva, l’agenzia delle entrate, non richiesta, ha bollato come elusiva la fattispecie prospettata.

Prendo spunto da un lucido articolo di Andrea Manzitti sul Sole24Ore del 15 giugno scorso che ha efficacemente ripercorso l’atteggiamento involutivo dell’Agenzia delle entrate culminato nella risposta n. 185/2019.

La tassazione delle plusvalenze da vendita di partecipazioni

La questione ruota attorno alla diversa modalità di tassazione delle plusvalenze derivanti dalla cessione di partecipazioni con i connotati Pex e dalla successiva distribuzione dell’utile ai soci.

Come noto:

• se il cedente è una società di capitali, la plusvalenza derivante dalla cessione di una partecipazione Pex concorre a formare il reddito per il 5% del suo ammontare (cfr. art. 87 del Tuir). Laddove poi la S.r.l. intenda distribuire ai propri soci l’utile realizzato, la società stessa effettua una ritenuta a titolo d’imposta del 26% sul dividendo;
• se il cedente è una società di persone, la plusvalenza derivante dalla cessione di una partecipazione Pex, concorre a formare il reddito per un ammontare pari al 58,14% (nuova percentuale stabilità dal D.M. 26.5.2017 per le cessioni effettuate a decorrere dal 1° gennaio 2018). Tale reddito è imputato per trasparenza ai soci a prescindere dalla loro distribuzione.

L’operazione prospettata

Ciò premesso, l’operazione prospettata dall’istante sarebbe stata la seguente:

• trasformazione da S.n.c. a S.r.l. in regime di neutralità fiscale ai sensi dell’articolo 170 del Tuir;
• conferimento del ramo d’azienda commerciale della ex S.n.c. in una S.r.l di nuova costituzione (newco srl), in regime di neutralità fiscale ai sensi dell’articolo 176 del Tuir;
• cessione, da parte della S.r.l a favore dei nuovi soci, del 70% delle quote di partecipazione detenute in newco srl;
• distribuzione ai soci persone fisiche della S.r.l. (ex S.n.c.) di una parte dell’utile.

Ebbene, l’Agenzia in un primo momento ha confermato tutte le opinioni dell’interpellante circa:

• la neutralità dell’operazione di trasformazione da S.n.c. a S.r.l. ai sensi dell’articolo 170 del Tuir;
• la neutralità del conferimento dell’azienda da parte della ex S.n.c. in costituenda S.r.l ai sensi dell’articolo 176 del Tuir;
• la tassazione in regime Pex della cessione del 70% delle quote della New.co a terzi avendo la New.co tutti i requisiti previsti dall’articolo 87 del Tuir, vale a dire:

1. ininterrotto possesso dal primo giorno del dodicesimo mese precedente quello dell’avvenuta cessione considerando cedute per prime le azioni o quote acquisite in data più recente (a nulla rilevando che la società abbia cambiato cappello, da S.n.c. a S.r.l. e che il periodo d’imposta si sia spezzato in due);
2. classificazione nella categoria delle immobilizzazioni finanziarie nel primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso;
3. residenza fiscale della società partecipata in uno Stato o territorio diverso da quelli a regime fiscale privilegiato [...];
4. esercizio da parte della società partecipata di un’impresa commerciale secondo la definizione di cui all’articolo 55 [...].”

L’elusione secondo l’Agenzia

Fornite tutte le rassicurazioni del caso, nel concludere la risposta al quesito, l’Agenzia, non richiesta aggiunge, Si evidenzia da ultimo che le operazioni prospettate appaiono integrare una condotta abusiva ai sensi dell’articolo 10-bis della legge n. 212 del 2000. In particolare, l’effettuazione della trasformazione da snc a srl appare un’operazione ultronea rispetto all’obiettivo economico perseguito di cedere il 70 per cento delle quote della newco srl, e preordinata a consentire l’ottenimento di un indebito vantaggio fiscale consistente nell’applicazione dell’articolo 87 del TUIR anziché del combinato disposto di cui agli articoli 58, comma 2, e 5, comma 1, del TUIR.”.

Una conclusione francamente inaspettata tenuto conto che l’istante ha motivato il proprio convincimento richiamando la circolare n. 36/E del 2004, al paragrafo 2.3.6 (e successivi sotto-paragrafi), in merito agli effetti delle operazioni straordinarie, che interessano la partecipante sui requisiti soggettivi del regime pex, laddove il cambiamento del sistema impositivo (da IRPEF a IRES) è stato ritenuto irrilevante rispetto all’esistenza dei requisiti di applicabilità della Pex. In questo modo si è espressa la predetta Circolare laddove, commentando la neointrodotta (all’epoca) esenzione da Participation Exemption, affermò i principi di neutralità fiscale dell’operazione e di successione universale (i.e. conservazione di diritti e obblighi anteriori alla trasformazione) con riferimento alle operazioni di conferimento d’azienda in neutralità, di fusione e di scissione.

Facciamo due calcoli

Prima di commentare la questione oggetto di diritto vorrei soffermarmi sui numeri.

Certamente se una volta ceduto il 70% delle quote nella Newco, la Srl (ex snc) non distribuisse il relativo utile, la differenza di tassazione tra S.r.l. e S.n.c. sarebbe notevole.

Infatti, a fronte di una plusvalenza di 100:

• la S.r.l. tassa solo il 5% (100*5%*24%= 1,2).
• la S.n.c. tassa (imputandolo ai soci il cui reddito è soggetto ad aliquota Irpef a scaglione, supponiamo in questo esempio l’aliquota marginale del 43%) un importo pari a 50,28*43% = 21.62. Peraltro, in questo caso la tassazione è immediata perché il reddito è imputato per trasparenza a prescindere dalla sua materiale distribuzione.

Tuttavia, laddove la S.r.l. dovesse distribuire l’utile le distanze si accorciano e anzi l’opzione S.r.l. è addirittura penalizzante:

• r.l + soci = (100*5%*24%= Ires 1,25) + (Irpef 100* 26%) = 27,25
• n.c = 100*58.14%*43% (aliquota Irpef marginale) = 25,00

Dunque, non ci sarebbe neanche il temutissimo (per l’Agenzia) risparmio d’imposta.

Veniamo allora all’indebito risparmio d’imposta in base al comportamento abusivo in cui sarebbe incorsa l’interpellante.

In punto di diritto

Penso sia utile ricordare la CTR Valle d’Aosta 04/03/2016, n. 5 che nel richiamare i principi contenuti nella sentenza della Cassazione 9569 del 2007, in ordine alla neutralità della trasformazione societaria, proprio con riferimento alla medesima ipotesi che oggi è oggetto di risposta dall’Agenzia delle entrate, ebbe a stabilire che, a prescindere dall’esistenza di una condotta in contrasto con specifiche disposizioni, costituisce abuso del diritto l’uso distorto di strumenti giuridici allo scopo prevalente di ottenere un risparmio d’imposta. L’abuso, in sostanza, si manifesta solamente quando lo scopo di ottenere indebiti vantaggi fiscali si configura come causa prevalente. Nel caso in cui l’operazione sia giustificata da ragioni extrafiscali non marginali, non vi è abuso e la stessa pronuncia stabilisce che il contribuente è obbligato a dimostrare che esistono le ragioni de quo. La sostanza economica dell’operazione di trasformazione da s.a.s. in s.r.l. ivi descritta si desume dal fatto, conclude la CTR, che:

• la stessa è reale, non ha natura circolare ed è coerente col fondamento giuridico dei singoli istituti;
• esiste una finalità di riordino societario e produttivo che si configura nel mutamento dell’oggetto sociale.

Ebbene, che la società interpellante, tornata a casa con le pive nel sacco, abbia realizzato una operazione vera, per reale ed effettivo interesse, ossia quello di consentire a soggetti terzi di fare ingresso nel business aziendale apportando quantificate sinergie operative è indubitabile. Che i soggetti terzi non fossero interessati all’immobile è altrettanto provato. Quindi non stiamo parlando di una operazione fittizia artatamente congeniata solo per eludere il Fisco ma di una operazione realizzata per oggettivo e documentato interesse. La società ha posto in essere operazioni previste dall’ordinamento e disciplinate dal legislatore fiscale di per sé legittime. Ha scelto la strada che dal punto di vista fiscale era la più conveniente.

I nuovi principi contenuti nell’articolo 10-bis della legge n. 212 del 2000 nella sua versione in vigore dal 1° gennaio 2016, peraltro richiamato dall’amministrazione finanziaria nella propria risposta confortano nel classificare l’operazione come pienamente legittima.

Ma così non è stato.

Dunque temo una cosa che è la stessa che tutti hanno temuto sin dal lontano 1997 in cui venne introdotta la norma antielusiva: che la norma (oggi ribattezzata antiabuso) la si potrà scrivere, riscrivere, affinare, aggiustare, correggere, ma per taluni rimarrà sempre una opinione!

Non c’è peggior sordo di chi non vuol sentire.