L’ispettorato del lavoro è tornato a parlare dello spinoso tema degli appalti. Appalti illeciti per l’esattezza. In particolare con la Circolare n. 10 il Capo dell’Ispettorato Paolo Pennesi, si rivolge alle proprie sedi territoriali al fine di assicurare uniformità di comportamento di tutti gli organi di vigilanza. Superfluo dirlo, ma ricordiamo che per tutti gli organi di vigilanza si intendono compresi anche gli organi ispettivi di INPS ed INAIL oltre all’Ispettorato del lavoro in senso stretto.
La circolare in commento argomenta l’ipotesi in cui, in un appalto non genuino, siano riscontrate inadempienze retributive e contributive nei confronti dei lavoratori impiegati nell’esecuzione dell’appalto. Sul tema anche alla luce dei recenti orientamenti giurisprudenziali, è necessario chiarire come debba essere calcolata la contribuzione e la retribuzione dovuta e quali siano le modalità da seguire per il relativo recupero nei confronti degli operatori economici interessati.
In prima luogo si ricorda che le violazioni in caso di appalto non genuino sono state depenalizzate dal “recente” D.Lgs. n. 8/2016, che prevede l’applicazione della sanzione amministrativa di euro 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di lavoro sia nei confronti dello pseudo appaltatore che nei confronti del committente/utilizzatore (cfr. ML circ. n. 6/2016). Sempre in materia di sanzioni si ricorda che misura sanzionatoria di cui all’art. 18, comma 5 bis “esclude in radice la possibile applicazione delle sanzioni per lavoro nero e delle altre sanzioni amministrative legate agli adempimenti di costituzione e gestione del rapporto di lavoro”; in tali ipotesi esiste, infatti, una “tracciabilità” del rapporto di lavoro e dei connessi adempimenti retributivi e contributivi, anche se facenti capo ad un datore di lavoro che non è l’effettivo utilizzatore delle prestazioni (cfr. interpello ML n. 27/2014).
Il tema va analizzato distintamente per le (eventuali) inadempienze retributive e contributive.
Quanto alle prime, il legislatore nel decreto correttivo alla L. Biagi (D.Lgs. 251/2004 che introduce il c. 3 bis all’art. art. 29, D.Lgs. n. 276/2003), dispone che sia proprio il lavoratore interessato, quando il contratto di appalto sia stipulato in violazione di quanto disposto dal comma 1, a poter chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell’articolo 414 del codice di procedura civile, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del soggetto che ha utilizzato la prestazione. Dal tenore letterale della norma, confermato anche dalla giurisprudenza (Cfr. Cass. Sent. 25014/2015) a differenza di quanto sancito dalla previgente disciplina di cui alla L. n. 1369/1960, nelle ipotesi di appalto illecito la circostanza che il lavoratore sia considerato dipendente dell’effettivo utilizzatore della prestazione non è “automatica”, ma è subordinata al “fatto costitutivo dell’instaurazione del rapporto di lavoro su domanda del lavoratore”.
Secondo l’Ispettorato, considerate le premesse su esposte, in assenza della costituzione del rapporto di lavoro in capo all’utilizzatore per effetto del mancato esercizio dell’azione da parte del lavoratore, il provvedimento di diffida accertativa da parte degli organi ispettivi potrà essere adottato esclusivamente nei confronti dello pseudo appaltatore (ex art. 12, D.Lgs. n. 124/2004) in relazione quindi alle retribuzioni non correttamente corrisposte in ragione del CCNL dallo stesso applicato. Nel merito, si ritiene condivisibile e coerente l’interpretazione dell’Ispettorato, sulla base delle previsioni indicate nell’art. 12 del D. Lgs. 124/2004.
Per quanto attiene invece al recupero dei contributi, si ricorda che il rapporto previdenziale intercorrente tra datore di lavoro e Ente previdenziale trova la propria fonte nella legge e presuppone esclusivamente l’instaurazione di fatto di un rapporto di lavoro; come tale non consegue alla stipula di un atto di natura negoziale ed è indifferente alle sue vicende processuali essendo del tutto sottratto alla disponibilità delle parti (Cass. sent. n. 17355/2017 e n. 6001/2012).
Conseguentemente, il recupero contributivo non è condizionato dalla scelta del lavoratore di adire l’A.G. per ottenere il riconoscimento del rapporto di lavoro in capo all’utilizzatore (come previsto per le questioni “contrattuali”), perché in ambito previdenziale vale il principio secondo cui “l’unico rapporto di lavoro rilevante verso l’ente previdenziale è quello intercorrente con il datore di lavoro effettivo” (Cass. sent. n. 20/2016, n. 463/2012). Pertanto, una volta accertato che la prestazione lavorativa è resa in favore dell’utilizzatore – che si configura, pertanto quale datore di lavoro di fatto – gravano per l’intero su quest’ultimo.
Il personale ispettivo, quindi, procederà alla determinazione dell’imponibile contributivo dovuto per il periodo di esecuzione dell’appalto avendo riguardo al CCNL applicabile al committente ai sensi dell’art. 1, comma 1, D.L. n. 338/1989 e al conseguente recupero nei confronti dello stesso, fatta salva l’incidenza satisfattiva dei pagamenti effettuati dallo pseudo appaltatore.
L’Ispettorato si affretta a precisare che tale impostazione, che prevede un coinvolgimento dello pseudo appaltatore nell’adempimento degli obblighi contributivi, è in linea con il principio tracciato dalla Corte Costituzionale in riferimento alla responsabilità solidale ex art. 29, comma 2, D.Lgs. 276/2003 nella recente sentenza n. 254 del 6 dicembre 2017, in virtù della quale “la tutela del soggetto che assicura un’attività lavorativa indiretta non può non estendersi a tutti i livelli del decentramento”, a prescindere dalla fattispecie negoziale utilizzata (v. INL circ. n. 6/2018).
Anche su questo punto, si ritiene coerente l’interpretazione dell’Ispettorato con le previsioni giurisprudenziali e normative.
L’ispettorato si spinge oltre quando ritiene che la Corte Costituzionale sembra includere nella responsabilità anche lo pseudo appaltatore, anche nelle ipotesi in cui quest’ultimo non abbia effettuato pagamenti spontanei in favore dei lavoratori. In tal senso secondo l’ispettorato, qualora non vada a buon fine il recupero contributivo nei confronti del committente/utilizzatore, l’ammontare dei contributi può essere richiesto in capo allo pseudo appaltatore, il quale non può ritenersi del tutto estraneo alle vicende accertate.
Non si può certo dire che gli organi amministrativi (Ispettorato, Ministero ed Istituti vari) siano stati lesinanti in questi anni sulle conseguenze – su più fronti - in caso di appalto illecito. Ciò nonostante, non si può negare – in generale - una certa leggerezza, tra le aziende, sull’utilizzo di tale strumento!
