Occorre provare l’assenza della cd. "culpa in vigilando" in relazione alle condotte illecite poste in essere dal commercialista per ottenere la disapplicazione delle sanzioni.
E' quanto statuito dalla Corte di Cassazione con l'ordinanza n. 2764 del 30 gennaio 2023 che ha giudicato su una società che era stata raggiunta da un accertamento per omesso versamento delle imposte tramite utilizzo di credito IVA inesistente.
La C.T. Reg. aveva escluso l’applicabilità delle sanzioni a carico della società alla luce della pendenza di un procedimento posto a carico del consulente fiscale, denunciato dal contribuente e reo di aver consumato l'illecito comportamento tributario. Al riguardo, è l'art. 6 comma 3 del DLgs. 472/97 a stabilire che il contribuente che in questi casi dimostra che il pagamento del tributo non è stato eseguito per fatto denunciato all’autorità giudiziaria addebitabile esclusivamente a terzi si applica l'esimente sanzionatoria, ma a condizione inoltre che egli non abbia tenuto una condotta colpevole ai sensi dell’art. 5 comma 1 del DLgs. 472/97, nemmeno sotto il profilo della culpa in vigilando (Cass. 18 novembre 2019 n. 29849). Il contribuente, quindi, può beneficiare della disapplicazione delle sanzioni solamente laddove dimostri di aver tenuto una condotta adeguata a escludere una sua responsabilità rispetto alla violazione contestata. In questo caso, per la Cassazione la società non ha fornito idonea prova circa l’assenza di propria culpa in vigilando.
A fronte, infatti, di fatture “gonfiate”, a un imprenditore sufficientemente accorto non poteva sfuggire un simile artificio da parte del proprio consulente che aveva fatto maturare una corrispondente eccedenza IVA. Al fine, quindi, di escludere la responsabilità dell’autore dell’infrazione fiscale occorre che tale ignoranza sia incolpevole, cioè non superabile dall’interessato con l’uso dell’ordinaria diligenza (Cass. 15 maggio 2019 n. 12901).
Diversamente, invece, il contribuente non è responsabile, e quindi non è tenuto a versare la sanzione, per il mancato pagamento delle imposte quando riesce a dimostrare il comportamento fraudolento del commercialista (in questo caso la falsificazione del pagamento del modello F24, ordinanza n. 29849 del 18 novembre 2019).
In questo secondo caso, la CTR riteneva dovute anche le sanzioni per culpa in vigilando del contribuente che aveva omesso di verificare l’effettiva esecuzione degli adempimenti fiscali da parte del contribuente. Col ricorso per Cassazione il contribuente invece denunciava che la responsabilità colposa del contribuente andava esclusa per via del comportamento fraudolento del consulente nei cui confronti era stata emessa anche sentenza penale di condanna.
Nell’accogliere il ricorso la Cassazione confermava che in tema di sanzioni amministrative tributarie, l’esimente di cui all’art. 6, comma 3, del DLgs. 472/97 si applica in caso di inadempimento al pagamento di un tributo imputabile esclusivamente ad un soggetto terzo (di regola intermediario cui è stato attribuito l’incarico, oltre che della tenuta della contabilità e dell’effettuazione delle dichiarazioni fiscali, di provvedere ai pagamenti), purché il contribuente abbia adempiuto all’obbligo di denuncia all’autorità giudiziaria e non abbia tenuto una condotta colpevole nemmeno sotto il profilo della culpa in vigilando, dovendo l’inadempimento medesimo essere imputabile in via esclusiva all’intermediario (Cass. n. 28359 del 7 novembre 2018).
In altri termini per la Cassazione l’esimente sanzionatoria per responsabilità degli illeciti commessi dal proprio professionista si applica solo al ricorrere congiunto di tali circostanze:
- mancato pagamento di tributi;
- tale inadempimento deve essere imputabile esclusivamente ad un soggetto terzo, estraneo alla compagine societaria (normalmente il commercialista incaricato);
- il contribuente deve adempiere all’obbligo di denuncia dell’intermediario all’autorità giudiziaria;
- insussistenza dell’elemento soggettivo in capo al contribuente nemmeno sotto il profilo della culpa in vigilando.
